无效政府采购合同，是指由于不具备或者不完全具备合同的有效要件，因而完全不能产生当事人预期的法律后果的合同。这里所描述的要件，一般来说，是指合同虽然已经成立，但在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定或者公序良俗。

    《合同法》对于无效合同的规制主要体现在：一是第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：①一方以欺诈、协迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。二是第53条规定，合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

    政府采购合同在法律适用上从属于《合同法》，但由于《政府采购法》属于行政强制法，政采合同又区别于一般民事合同，具有行政合同色彩。因此，无效政府采购合同的产生情况更加复杂，涉及的法律横跨行政和市场两大类。本文试图对政府采购合同的无效情形进行多层次、多角度分析。

    无效合同有四种

    以欺诈订立的合同

    所谓欺诈是指故意隐瞒事实真相或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。具体在采购实践中，常见的情形是以虚假的资质、注册资金、编造业绩、伪造公章、模仿或伪造授权书谋取中标而取得的合同。

    经恶意串通订立的合同

    恶意串通就是采购当事人相互串通，损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益。包括投标人之间的串通，以及招标人与投标人之间的串通。投标人之间的串通具体表现为：参与投标的供应商之间协商投标报价、约定中标人、约定部分投标人放弃中标或投标等。

    招标人与投标人之间串通表现为：招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；招标人直接或者间接向投标人泄露标底、预算数额、预算控制价、评委组织人员名单等相关信息；招标人明示或暗示投标人压低或者抬高投标报价；招标人授意投标人撤换、修改投标文件，招标人明示或暗示投标人为特定投标人中标提供方便；招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

    受协迫订立的合同

    所谓协迫是指作为人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，使对方当事人产生恐惧，此情形更多体现在采购人以强势地位，采用下次招标不给予投标机会、在验收付款上设置障碍相威胁，要求订立责、权、利不对等的合同或要求分包给利益关系人，或通过招标文件中的格式合同提出招标方免除责任（主要义务），或通过格式条款加重投标人责任或排除投标人主要权利。

    以合法形式掩盖非法目的的合同

    就是通过虚假的招标程序和流程来达到谋取订立合同的目的，或在订立合同时没有按招投标实质性要素来约定合同的条款，而是私下另行订立合同，或搞阴阳两套合同。

    无效情形：部分或全部无效

    上述几种合同无效情形，可分为合同的自始无效（全部无效），即自合同成立时起，就对当事人没有法律约束力。此外还有合同的部分无效，即指有些合同条款虽然违反了法律规定，但并不影响其他条款的效力，也可以是量上的部分无效，即合同的标底有一部分在《政府采购法》许可的范围之外，该部分被确认无效；也可以是质上的无效，即合同中的一个条款或数个条款被确认无效。

    区分合同是否部分无效时，应把握两条。第一，如果认定合同的某些条款无效，该部分内容与合同的其他内容相比较，应当是相对独立的，具有可分性，这样，才能使其他部分的效力得到保障，第二，如果合同的目的是违法的，或者背离了《政府采购法》规定的诚实信用和公平原则的，合同应当全部确认为无效，实践中这一原则由于政府采购相关法律法规规定不完善，难以把握和认定。

    合同被确认无效或撤销后，不能发生合同履行的法律效力，但并非不产生任何法律后果，相关方要通过返还财产、折价补偿损失、追缴财产来承担应付的法律后果。

    无效合同的判断依据和标准

    判断政府采购合同的标准和依据主要看其行为主体、行为内容、行为程序是否合法。

    可供判断的条件大致如下：

    违反法律法规规定

    目前，《政府采购法实施条例》尚未出台，使得政府采购合同无效认定的依据和判断标准难以完整和细化。

    在法规缺失的情况下，仲裁部门或监管部门更多时候是依据法律效力低的地方性行政规章，甚至以规范性文件或政府职能部门红头文件作依据来判定合同的有效性，这一现象在较低层级的监管部门表现尤其突出，这给政府采购执业带来较大的法律风险，极易导致监管部门在诉讼中败诉。

    因此，在判断无效合同时，必须坚持三条“红线”，第一，有上位法作为依据；第二，有上位法的授权；第三，以国家利益、公共利益作为基本标准。只有符合上述条件时，在裁判时才可以援引。

    违反法律法规中的强制性规定

    《合同法》立法时，《政府采购法》尚未制定颁布，立法规制主要适用于民事领域，对政府采购领域基本上没有顾及，因而是任意法，对其中的强制性规定限制较少。因此，在判断政府合同是否有效时，不能单纯地、片面地理解《合同法》规定的合同自治、合同自由。实践中，政府采购监管部门极易陷入这一误区，笔者不久前在处理一个政府采购合同争议案时就有这一情形出现。因此，很多情况下不能单纯从《合同法》本身去寻找强制性规定，也就是说，强制性的规定，更多时应在特别法中援引。

    违反强制性规定中的效力规范

    即订立合同一方违反了直接决定合同效力的法律法规的规定，包括：第一，即《合同法》第52节、第53条已明确列举的违反行为或情形，《政府采购法》第49条、第50条、第73条和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第43条、第64条等条款也明确规定了合同无效的情形；第二，要借助政府采购立法的意图来判断。在《合同法》及《政府采购法》等相关法律法规没有明确规定的情况下，要全面考察法律设置这一规则的目的，即应当判断法律设置这一规定，是为了规范政府采购秩序和行为的需要还是针对具体采购行为而设置的规范，如果仅出于规范政府采购流程、行为秩序的需要，实质上未触及政府采购“三公”原则，不应作为效力性规范。

    认定无效合同遵循三原则

    “三公一诚”原则

    要遵循政府采购公开透明、公平竞争、公正和诚实信用的原则，这是《政府采购法》立法的出发点和落脚点，也是判断政府采购合同是否有效的核心价值标准。公开就是政府采购相关信息要公开透明；公平是指以利益均衡作为价值判断标准，调整合同之间的物质利益关系；公正是指依法处理各种关系，不偏私；诚实信用是指政府采购当事人应以善意的方式履行其义务，不得滥用权力及规避法律或合同规定的义务。

    “三公一诚”在最大限度上体现了国家利益、社会化公共利益的诉求，即以法律保障的形式尊重不特定的多数人的利益。

    合同自由或意思自治原则

    合同自由是《民法》和《合同法》的基础，遵循这一原则的基点在于妥善处理行政规制与市场有序发育的关系。只有充分鼓励合同自由和意思自治，营造一个市场主体充分发挥作用的良好氛围，才能有效地促进市场的繁荣和发展，才能不牺牲社会、经济发展的活力和效率。政府采购合同无效只是特殊情形，认定无效合同是对超过法律界限的合同行为的一种纠正。

    鼓励交易的原则

    政府采购涉及利益主体广泛，跨越行政、市场两大领域，但合同的订立、履行阶段应属于民事领域，更多地要遵循民事法规制。《合同法》和《民法通则》关于无效民事法律行为的要件上，在保护供应商的合法权利上作了严格限制，其立法理念和意图就是鼓励合法交易行为。这一原则通过限制政府采购监管部门和合同裁判者解除、宣告无效的权力，进而限制解除和宣告无效的行为，达到鼓励政府采购合法供应商积极参与投标的热情，为政府采购事业健康永续发展提供不竭动力和源泉。

    合同不成立≠合同无效

    形式判断与价值判断

    不成立是指合同没有完成要约承诺阶段，没有就当事人名称或姓名和住所、数量、质量、价款或者报酬，履行的期限、地点和方式、违约责任、争议解决的办法等主要条款形成合意。

    而无效是价值判断，是违反了法律行政法规的强制性规定的效力性规定，这一价值判断是基于当事人合意的内容所作出的主观判断。

    不成立可完善 无效不得生效

    合同无效不等于合同不完美。世上没有尽善尽美的政府采购合同。就像没有完美无瑕的招标文件、投标文件一样。

    但通常订立的政府采购合同尽管存在这样那样的缺陷或不足，甚至有时合同根本没有成立，但是当事人双方可以通过补充协议的签订，或事后履行行为促使合同成立。而无效合同则不然，无效合同不得履行生效规则，不得通过当事人双方的事后履行行为，使一个无效违法的行为转化为有效行为。

    能否意思自治有不同

    从合同裁决方或政府采购监管部门来看，合同不成立与无效合同有较大的区别。对于民事合同而言，不成立的合同，如果当事人愿意接受这个合同的约束，法院无须干涉，这是当事人意思自治的体现。但对于政府采购合同而言，由于经过法定程序，任何一方不得无故或未经法定程序随意中止合同，对于无效政府采购合同，即使当事人愿意受其拘束，但涉及合同的相关部门如工商、政府采购监管部门和法院仍有审查的权力和责任，有宣告政府采购合同无效的权力，这是政府采购无效合同的特殊性。